REVUE LAMY

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DROIT DE L’IMMATÉRIEL INFORMATIQUE MÉDIAS COMMUNICATION

COLLECTION LAMY

INTERNET ET TERRITOIRE Par Élisabeth TARDIEU GUIGUES

Éclairages 10 Reconnaissance d’une exception aux droits d’auteur en faveur de la reproduction « à but informatif » : l’architecte et son portfolio Par Caroline LE GOFFIC

Analyse

51 La géolocalisation à l’épreuve de la procédure pénale Par Myriam QUÉMÉNER

Études

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31 Protection du secret et du savoir-faire en 2013 - Anayse capitale d’une décision de la Cour d’appel de Paris Par Frédéric BOURGUET

Par Laure MARINO

71 L’impression 3D : chronique d’une révolution juridique annoncée Par Georgie COURTOIS

Perspectives

Le big data bouscule le droit Le 21 novembre 2013, la conférence « Le big data bouscule le droit » a été une belle réussite. Cette journée LEXposia a réuni, à Paris, de passionnants orateurs et un large public(1). Me Gérard Haas, nouveau président du réseau international d’avocats Gesica, a assuré la direction scientifique de cette rencontre. Le réseau Gesica en était partenaire. Laure Marino a ouvert les débats. Nous reproduisons son intervention, avec quelques-uns des visuels de la présentation multimédia qui l’accompagnait.

Par Laure MARINO Agrégée des Facultés de droit Professeur à l’Université de Strasbourg et au Ceipi (Centre d’études internationales de la propriété intellectuelle)

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 Le big data, c’est comme le sexe chez les adolescents : tout le monde en parle, personne ne sait vraiment comment le faire, tout le monde pense que tout le monde le fait, donc tout le monde prétend le faire. »(2) Cette formule de Dan Ariely est percutante ! Et amusante. Et un peu grinçante aussi : le big data ne serait-il qu’un mot à la mode, un mot marketing ou, en bon français, un buzz word ? Il y en a tant dans le domaine des nouvelles technologies :

(1)

Le programme de la journée en ligne, .

(2)

Nous avons traduit de l’anglais  : «°Big  data is like teenage sex  : everyone talks about it, nobody really knows how to do it, everyone thinks everyone else is doing it, so everyone claims they are doing it  », Dan  Ariely, professeur de psychologie et d›économie comportementale à l’Université Duke, Caroline du Nord, janv. 2013.

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Big data… Il est vrai que l’expression est bien trouvée. Elle est apparue, dit-on, en 2008, sous la plume des analystes du cabinet d’études américain Gartner. C’est un joli coup médiatique. Mais ce n’est probablement pas que cela, car il y a là une réelle évolution sociale et technologique. Évolution sociale tout d’abord. «  Prenez toutes les informations produites par l’humanité depuis l’aube des temps jusqu’en 2003. Maintenant, nous produisons la même quantité en tout juste deux jours.  »(3) Neelie  Kroes, vice-présidente de la Commission européenne en charge de l’agenda numérique, l’a rappelé dans son discours du 7 novembre 2013 sur les big data(4). Chaque minute, des milliers de tweets, des millions de SMS et d’e-mails, de vidéos, de fichiers postés sur internet…

(3)

Nous avons traduit de l’anglais : « Take all the information humanity produced from the dawn of civilisation until 2003 – now, we produce the same amount in just two days. »

(4)

Le discours en ligne, en anglais, .

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Le big data bouscule le droit

I. – LE BIG DATA BOUSCULE LE DROIT Le big data bouscule le droit, car il a deux facettes. Il n’est ni tout blanc, ni tout noir. Plutôt en demi-teinte. Parfois cette ambivalence se révèle parmi les projets big  data, car certains usages sont foncièrement vertueux et d’autres sont intrinsèquement problématiques. Tel un ange, le big  data peut contribuer à l’amélioration de la gestion des stocks ou des prévisions météo. En Allemagne, par exemple, les 300  avions de la compagnie aérienne Lufthansa ont été équipés afin de collecter et stocker des données météo, qui sont ensuite transmises à l’agence météo(9). On estime que les prévisions seront ainsi améliorées. Magnifique ! Mais, tel un démon, le big data peut d’emblée avoir des objectifs odieux. Évolution technologique ensuite. Les big data sont des ensembles de données extrêmement volumineux que l’on va traiter et analyser. Mais ce n’est pas tout. Le big data désigne une démarche particulière, qui « consiste à extraire l’information pertinente d’un ensemble de données » et cet ensemble de données se caractérise notamment par le volume, la variété et la vélocité(5). C’est la fameuse règle des 3 V(6). Volume : car grande masse de données qui ne cesse de croître. Des milliards de milliards de données. Variété : car données diverses qui proviennent de sources tout aussi diverses, non structurées. Vélocité : car données traitées rapidement, voire en temps réel dans l’idéal. On dépasse donc le bon vieux data mining d’antan. L’intérêt pratique des big data tient en effet à leurs nombreuses applications potentielles : analyse financière, connaissance du client, identification de tendances à long terme, etc. C’est l’utilité sociale et économique des big data qui conduit à les utiliser. Et, cerise sur le gâteau, le big data aurait même des capacités prédictives. Alors on s’émerveille. Et puis on s’inquiète(7). Le big  data, c’est Dr Jekyll et Mr Hyde. Pour prendre une autre image, un universitaire américain l’a comparé à l’uranium. Comme l’uranium, il peut chauffer nos maisons et détruire des nations(8). Le big data est ambivalent. Sa face sombre bouscule le droit. Mais alors, quelle sera la réaction du droit ? Bousculera-t-il à son tour le big data ? Le big data bouscule le droit. Le droit bousculera-t-il le big data ? Ce sont les deux chapitres de l’histoire.

(5)

On retrouve cette présentation dans le rapport « Big data : la vision des grandes entreprises », Synthèse proposée par le Cigref, réseau de grandes entreprises, oct.  2013, p.  5, voir .

(6)

Cette règle a été énoncée par le cabinet d’études Gartner précité.

(7)

Marino L., Notre vie privée : des little data aux big data, JCP G, numéro spécial, 19 nov. 2012, portant sur les actes du colloque « Le secret à l’ère de la transparence », p. 14.

(8)

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Nous avons traduit de l’anglais : « Like uranium, it can heat homes and it can destroy nations. » Le mot est de Jeremy Bailenson, maître de conférences au département de communication de l’Université de Stanford.

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Le plus souvent, et c’est plus subtil encore, l’ambivalence du big data se révèle dans une même réalisation. Prenons quelques exemples. Sept, parce que c’est un chiffre magique.

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Le big data bouscule le droit, car il a deux facettes. Il n’est ni tout blanc, ni tout noir. Plutôt en demi-teinte.

Premier exemple. Tel un ange, le big  data peut être utile pour comprendre, et peut-être même pour prédire une épidémie de grippe. Par exemple, Google  Flu est un service de Google qui traite les requêtes des internautes et dresse une cartographie de l’évolution mondiale du virus de la grippe en temps réel. Mais ce n’est pas important de savoir ici que Mme Y a la grippe… Ce qui est intéressant c’est le résultat de l’analyse de ces données massives. Merveilleux  ! Les données sont anonymisées. Mais, tel un démon, le big data ne pourrait-il pas se transformer en outil terriblement intrusif si, par recoupement, les données anonymisées devenaient des données personnelles, indirectement identifiantes, et sensibles de surcroît ? Données de santé. Réidentification. Là, le big data bouscule le droit. Deuxième exemple. Tel un ange, Google  Maps sait où nous sommes partis en vacances. Bon, cela ne fait de mal à personne que Google traite, là encore, les requêtes des internautes et dresse une infographie. Mais, tel un démon, le big data pourrait ne pas savoir s’arrêter. « Le tact, dans l’audace, c’est de savoir jusqu’où aller trop loin », disait Cocteau. Si Google sait ce que nous avons fait cet été, il pourrait aussi bien connaître nos idées politiques, nos convictions religieuses, déterminer le nombre de femmes enceintes ou le nombre d’homosexuels qui vivent dans le pays. L’on pourrait imaginer aussi des applications politiques ou militaires. Il existe en outre d’importants risques de détournement de fichiers et d’interconnexion de données. Là, le big data bouscule le droit. Troisième exemple. Tel un ange, le big data peut servir pour mieux vendre des produits ou services, et cet usage marketing est formidable. Le traitement des big data permet de dresser une car-

(9)

Cet exemple est rapporté par Viktor Mayer-Schönberger, professeur de gouvernance et de régulation internet à l’institut internet de l’Université d’Oxford, dans une interview parue le 12 juillet 2013 dans la revue Sciences et Avenir. Ce texte est en ligne : .

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tographie du marché beaucoup plus fine qu’elle ne l’a jamais été. Une entreprise peut savoir précisément ce que les consommateurs recherchent, et en temps réel. Mais ce n’est pas important de savoir ici que M. X a acheté tel produit… Ce qui est intéressant c’est le résultat de l’analyse de ces données massives. Merveilleux ! Les données sont anonymisées. Mais, tel un démon, le big  data ne pourrait-il pas, là encore, se transformer en outil terriblement intrusif ? Comment respecter les principes de la loi « Informatique et libertés  »  : principe de finalité, principe de pertinence ou de proportionnalité, principe de durée de conservation ? Et le consentement de la personne ? Là, le big data bouscule le droit. Quatrième exemple. Tel un ange, le big  data peut servir à faire de la publicité ciblée ou comportementale. Pourquoi pas ? Autant que le consommateur reçoive des informations qui l’intéressent, autant que les entreprises vendent et soient florissantes. L’effet économique est positif. D’ailleurs, par parenthèse, on dit que le chiffre d’affaires mondial du big data serait de 9 milliards de dollars en  2013 et qu’il devrait tripler dans les trois prochaines années. Mais tel un démon, le big  data pourrait finir par en savoir trop. Les clients pourraient perdre confiance et se détourner. La courbe des ventes s’inverserait. Dans le même ordre d’idées, que penser des organismes de crédit qui recourent aux réseaux sociaux pour évaluer la solvabilité de leurs clients(10) ? Là, le big data bouscule le droit. Cinquième exemple. Tel un ange, l’internet des objets permet de recueillir des big  data et de les faire parler  : les objets, une valise ou un yaourt par exemple, sont reliés à internet grâce à des puces  RFID et on peut les suivre dans leurs déplacements. Cela permet de retrouver les bagages perdus dans les aéroports, d’assurer la traçabilité des produits alimentaires… Extra ! Mais tel un démon, qui sait ce que l’interconnexion des données pourrait entraîner… Là encore, le big data bouscule le droit.

Septième exemple. Tel un ange, le big data peut aider les Gouvernements dans la lutte contre le terrorisme. Les objectifs sécuritaires justifient une certaine surveillance des citoyens, et d’autant plus depuis le 11 septembre 2001. Le big data se transforme en extraordinaire agence de renseignements. Mais, tel un démon, il peut prendre la forme de PRISM et provoquer le scandale. En plus des questions de protection de la vie privée, des enjeux géopolitiques apparaissent ici, dès lors que l’internet est aux mains des Américains. Là encore, le big data bouscule le droit. Big Brother, ce n’est plus de la science-fiction. La surveillance massive de la population d’une ville entière, d’une région entière, d’un pays entier est désormais possible. Au-delà du risque de surveillance des personnes envisagées individuellement, il existe désormais un risque de surveillance des personnes prises collectivement. On en arrive même à Minority Report… Qui sait si le big data ne prévoira pas qu’un individu va commettre un crime. Alors on arrêterait et condamnerait le criminel avant même qu’il n’ait tué. Et, dans un autre style, pourquoi ne pas prédire les divorces(12) ? Pratique, pour l’avocat qui veut démarcher avant tous ses confrères ! Bon, là, je plaisante, bien sûr.

Sixième exemple. Tel un ange, le big data nous apporte aussi du confort. Les smart grids, par exemple, et plus largement les smart technologies vont se développer dans les villes et les bâtiments dits « intelligents ». Les smart grids sont des technologies informatiques qui permettent d’optimiser la gestion d’énergie dans une maison ou un immeuble. Elles font partie des smart technologies, qui peuvent faciliter la télésanté, la sécurité ou encore l’e mobilité. Très bien ! Mais tel un démon, le big data pourrait savoir tout ce qui passe dans nos maisons ! Et voyez ce dessin qui saisit bien le privacy paradox, comme on dit outre-Atlantique, le paradoxe de la vie privée  : «  –  Nous voulons vous implanter cette puce  RFID dans le corps. – Oh non ! Cela viole mes droits ! – Nous voulons vous implanter cette puce RFID dans le corps et cela fait aussi portable, appareil photo numérique et baladeur MP3. – Oh, cool ! »(11) Jusqu’où sommes-nous prêts à aller pour notre confort ?

Et, techniquement, comme il faut bien stocker les big data pour les analyser, on utilisera de grands data  centers, ces centres de traitement de données. Ces centres seront, sans doute, souvent externalisés dans des clouds. Les clouds se développent depuis l’avènement des services de cloud computing, ce qu’on traduit en français par « l’informatique dans un nuage ». Rien à voir toutefois avec le ciel : le cloud computing consiste à stocker des données sur des serveurs informatiques distants. Mais les données sontelles sécurisées ? Quelles clauses dans le contrat ? Quelle protection des données personnelles ?

(10) Eichelberger E., Pas d’amis, pas de crédit, article paru dans le journal Mother Jones et traduit dans Courrier international, 3 oct. 2013, voir  : .

On retrouvera d’ailleurs les mêmes questions pour l’élaboration du projet big data lui-même. Deux solutions. Si l’entreprise dispose d’un data lab en interne, celui-ci doit s’assurer du respect de la sécurité et de la protection des données personnelles. Si au contraire l’entreprise fait appel à un partenaire extérieur qui lui fournit une

(11) Nous avons traduit de l’anglais  : «  –  We want to implant this  RFID tag in you. –°That violates my rights! – We want to implant this RFID tag in you and it’s also a cellphone, digital camera, and MP3 player. – Cool! » Image David Farley, 2006, en ligne sur .

(12) Maïlys Masimbert, Votre couple va-t-il durer ? Demandez à Facebook, , 29  oct. 2013, voir .

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Le big data bouscule le droit

solution big data, ce prestataire doit pareillement veiller à la sécurité et à la protection des données personnelles. Et s’ajoute ici la question du contrat. Mais dans les deux cas, sans réponses claires, l’entreprise perdra confiance et ne se lancera pas dans l’aventure du big data. Alors oui, le big  data bouscule le droit. Mais, en retour, le droit bousculera-t-il le big data ?

II. – LE DROIT BOUSCULERA-T-IL LE BIG DATA ? Le droit bousculera-t-il le big data ? Que va donc faire le droit ? Le droit va regarder le big data en face, sans déni, parce que le big data est là, on doit en prendre acte. Et aussi parce que toutes les questions de droit revêtent ici une importance considérable : on sait bien qu’une activité économique ne peut pas se développer sans confiance et sans cadre juridique. Et ce cadre doit être équilibré. Certes, pour l’instant, le droit du big  data est une ébauche. Les questions juridiques liées au big data sont encore peu étudiées. Elles sont nouvelles et complexes. Mais elles sont fondamentales. Heureusement, la réflexion juridique se développe peu à peu. Cette journée en est la preuve. Le droit va donc saisir le big data à bras-le-corps. Avec les lois actuelles, avec la jurisprudence, avec la doctrine. Mais aussi en élaborant des projets pour mieux répondre aux questions nouvelles, comme tente de le faire la proposition de règlement européen sur la protection des données personnelles(13). En droit, on traite souvent l’ambivalence. Ce n’est pas nouveau. Les technologies sont généralement ambivalentes. Par exemple, les technologies dites « nouvelles », issues de la révolution numérique, ont été ambivalentes, dès le début. Ces outils sont séduisants, performants, pratiques. Mais ils sont en même temps aussi menaçants, intrusifs, incontrôlables. Dans la lignée, le big data est tout aussi séduisant, performant, pratique et menaçant, intrusif, incontrôlable. Et c’est ce côté obscur du big  data qui touche le droit, qui intéresse les professionnels du droit. De plus, le droit doit aussi s’intéresser à la valorisation des données. Les données sont le carburant de l’économie numérique, le pétrole de l’internet, l’or noir des big data. On connaît le business model des prestataires de l’internet  : si c’est gratuit, c’est que vous êtes le produit  ! Si c’est gratuit, c’est que vos données personnelles sont exploitées ou vendues.

(13) Proposition de règlement relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, 25 janv. 2012, COM(2012) 11 final.

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Le droit doit alors trouver l’équilibre. Trouver l’équilibre entre les intérêts des entreprises et ceux des consommateurs, trouver l’équilibre entre les intérêts de l’État et ceux des citoyens, trouver l’équilibre toujours. On le sait depuis Ulpien : le droit est l’art de l’équilibre, l’art du bon et de l’équitable. Jus est ars aequi et boni. Cela remonte au IIIe siècle après J.-C. Ulpien et le big data. Quel merveilleux sujet de réflexion ! Oui, car comme le droit est par essence lié aux faits sociaux, toute évolution technique impose une adaptation, et d’autant plus qu’elle est considérable(14). Le « progrès » est une des « forces créatrices du droit »(15). Le droit du big data sera ainsi la réaction sociale au phénomène du big data, comme le droit de l’internet a été la réaction sociale au phénomène de l’internet… Ainsi, le droit des données personnelles évoluera et s’adaptera, car 70 % des données du big data sont, paraît-il, des données produites par les personnes, consciemment ou inconsciemment. On peut donc parier qu’une part importante des big data est constituée par des données personnelles, par interconnexion et recoupement. Doit-on consacrer un droit à l’oubli ? Comment organiser l’effacement ? Quels sont les principes, mais aussi quelles sont les exceptions ? Il faudra que le droit trouve l’équilibre entre la protection de ces données et la circulation de ces données, comme il l’a déjà fait… On ne peut pas tout interdire. On ne peut pas tout autoriser non plus. Il faut trouver le juste milieu. De même, le droit de la propriété intellectuelle s’adaptera, pour protéger la valeur des données. Il faudra que le droit trouve l’équilibre entre la protection des investissements et l’open data. Ou encore, le droit fiscal apparaîtra. Pas trop, je l’espère ! Tout en nuances ! Mais je ne veux pas finir par le droit fiscal, alors je prends un dernier exemple : le droit des contrats s’affinera, pour proposer des clauses adaptées, dans le respect des lois. Face à toutes ces questions nouvelles, tous les professionnels du droit seront concernés. Face à toutes ces questions nouvelles, le droit est en marche, en construction. Le droit du big data, c’est comme un bon site web : il est toujours en construction  ! Et cette construction vient de démarrer. Nous allons tous participer à l’édifice grâce à cette belle journée !„

(14) Bergel  J.-L., Théorie générale du droit, Dalloz, 2e  éd., 1989, spéc. n° 154, p. 158 et s. (15) Ripert G., Les forces créatrices du droit, LGDJ, 1955, spéc. nos 11 et s.

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