NATIONS UNIES HAUT COMMISSARIAT DES NATIONS UNIES AUX DROITS DE L’HOMME PROCEDURES SPECIALES DU CONSEIL DES DROITS DE L’HOMME

UNITED NATIONS OFFICE OF THE UNITED NATIONS HIGH COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS SPECIAL PROCEDURES OF THE HUMAN RIGHTS COUNCIL

Mandato del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas

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Reference: Indigenous (2001-5)

1 de marzo de 2011 Estimado Sr. Ricardo Cajas Mejía, Tengo el honor de dirigirme a Usted en mi calidad de Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas de conformidad con la resolución 15/14 del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Le escribo en referencia a su carta del 23 de febrero de 2011 dirigida al Sr. Alberto Brunori, Representante en Guatemala de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), en la que se solicita, a nombre del Colectivo de Organizaciones Indígenas de Guatemala, conocer mis comentarios sobre la propuesta de reglamento elaborada por el Gobierno para la consulta con los pueblos indígenas. Al respecto, me complace por este medio informar a las organizaciones indígenas lo siguiente, y entregarles una copia del texto completo de mis comentarios a una versión anterior del proyecto de reglamento hecho público por el Gobierno el 23 de febrero de 2011. El 28 de enero de 2011, el Gobierno de Guatemala me dirigió una comunicación en que me transmitía copia del “Tercer Borrador del Reglamento para el Proceso de Consulta del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes” (24 de enero de 2011) elaborado por una Comisión Intersectorial de la Presidencia de la República, y solicitando mis comentarios a dicho texto. Posteriormente, tuve una serie de contactos con el Gobierno en relación con su propuesta de reglamento, en el marco de mi mandato del Consejo de Derechos Humanos que incluye establecer un “diálogo de cooperación sistemático con los actores pertinentes…en particular sobre las posibilidades de proporcionar la cooperación técnica que soliciten los gobiernos”1. El 7 de febrero de 2011, transmití al Gobierno mis comentarios al tercer borrador del reglamento, que se encuentran en el documento adjunto a esta carta. 1

A/HRC/RES/6/12, párr. 1.f,

Sr. Ricardo Cajas Mejía Director Ejecutivo Consejo de Organizaciones Mayas de Guatemala Su Despacho

En mis comentarios señalé que, en mi opinión, la elaboración del borrador constituía “un importante paso hacia la necesaria regulación interna del deber de consulta”. Sin embargo, también hice saber que, en mi opinión, el texto presentaba “serias limitaciones y vacíos en relación con los contenidos esenciales del deber estatal de consultar a los pueblos indígenas, tal y como lo definen el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas y otros instrumentos internacionales que vinculan a Guatemala”. Por ello, en el documento presenté para la consideración del Gobierno de Guatemala una serie de observaciones y recomendaciones con miras a perfeccionar el procedimiento de consulta previsto en el borrador del reglamento y adecuarlo a los estándares internacionales. Estas observaciones señalaban, entre otros puntos, la necesidad de hacer cambios en el texto para fundamentarlo en todos los instrumentos internacionales aplicables a Guatemala y no solo el Convenio 169; no limitar injustificadamente el ámbito de aplicación del reglamento; precisar mejor el carácter previo de la consulta; asegurar la representatividad y participación indígena adecuada dentro de un proceso genuino de diálogo en la búsqueda de consenso; clarificar que el objeto de la consulta es el consenso y consentimiento de la parte indígena, y sentar la obligación del gobierno de justificar decisiones que no cuentan con el consentimiento de la parte indígena; precisar que el consentimiento de la parte indígena, más allá de ser el objeto de la consulta, es una condición esencial en aquellos casos en que la medida propuesta sería de tal magnitud que pudiera amenazar la supervivencia de un pueblo o comunidad indígena o implicar cambios profundos en su desarrollo futuro; y establecer que el reparto de beneficios de los proyectos también debe formar parte de la lista de cuestiones a ser analizadas y negociadas en el marco del procedimiento de consulta. Asimismo, puse el énfasis “en la necesidad de abrir un proceso lo más participativo de diálogo y consulta a los pueblos indígenas en relación con el texto.” Posteriormente, el Gobierno, a través de la OACNUDH en Guatemala, me transmitió una nueva versión del borrador de reglamento, que era esencialmente el mismo proyecto de reglamento hecho público por el Gobierno el 23 de febrero de 2011. Mediante una carta dirigida al Gobierno de 21 de febrero, tomé nota del hecho de que algunos de los cambios introducidos en el texto “respond[ían] en cierta medida a algunos de mis comentarios a la versión anterior del texto”. Sin embargo, enfaticé también que, a pesar de los cambios incorporados, la última versión del borrador de reglamento que el Gobierno me había transmitido “no respond[ía] plenamente a los estándares internacionales en la materia”. También volví a reiterar que, independientemente de los contenidos de cualquier borrador de reglamento que se presente, “el proyecto no podrá cumplir con los estándares internacionales si el mismo no es sometido a un proceso adecuado de consulta previa con los pueblos indígenas”. Por último, hice hincapié en que “resulta necesario iniciar un proceso de dialogo con los pueblos indígenas a través del cual ellos mismos puedan opinar e influir en la elaboración del proyecto. Una consulta de esta naturaleza, que debe pretender alcanzar un consenso entre los pueblos indígenas y los poderes del Estado competentes en torno al contenido del futuro procedimiento de consulta, es exigida y regulada por los estándares internacionales …”. Espero que esta información sea de utilidad para las organizaciones indígenas de Guatemala, en la búsqueda de soluciones justas a los desafíos que enfrentan los pueblos indígenas del país. Al mismo tiempo, me gustaría exhortar a las organizaciones

indígenas a tomar una postura constructiva frente a la iniciativa del Gobierno para definir el proceso de consulta con los pueblos indígenas. Propongo que las organizaciones indígenas estudien con objetividad el proyecto de reglamento del Gobierno junto con mis comentarios al borrador anterior. Espero que, en la medida en que consideren el proyecto o el proceso para su elaboración y discusión como inadecuados, las organizaciones puedan plantear alternativas de manera positiva y estar dispuestas a entrar en un proceso de diálogo con el Gobierno al respecto.

Acepte, Excelencia, la expresión de mi más distinguida consideración.

Sr. James Anaya Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas

Anexo: Comentarios del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas en relación con el borrador preliminar de reglamento para el proceso de consulta del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (Guatemala) – 7 de febrero de 2011.

Cc: S.E. Sr. Carlos Ramiro Martinez Alvardo Embajador Mision permanente de Guatemala Ante la Oficina De las Naciones Unidas en Ginebra

COMENTARIOS DEL RELATOR ESPECIAL SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN RELACIÓN CON EL BORRADOR PRELIMINAR DE REGLAMENTO PARA EL PROCESO DE CONSULTA DEL CONVENIO 169 DE LA OIT SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN PAÍSES INDEPENDIENTES (GUATEMALA) 7 de febrero de 2011

Introducción 1. El presente documento recoge los comentarios del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas en relación con el Tercer Borrador del Reglamento para el Proceso de Consulta del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, con fecha de 24 de enero de 2011 [en adelante, “el Borrador del Reglamento” o “el Borrador”]. Estos comentarios se presentan respetuosamente al Gobierno de Guatemala en respuesta a la solicitud remitida al Relator Especial por la Secretaría de Asuntos Específicos de la Secretaría de la República, con fecha de 28 de enero de 2011. 2. Los comentarios del Relator Especial se presentan en virtud del mandato que le concedió el Consejo de Derechos Humanos de establecer un “diálogo de cooperación sistemático con todos los actores que corresponda pertinentes…en particular sobre las posibilidades de proporcionar cooperación técnica que soliciten los gobiernos” (A/HRC/RES/15/14, párr. 1.f). En este sentido, los presentes comentarios se enmarcan dentro del diálogo de cooperación entablado entre el Relator Especial y el Gobierno de Guatemala en torno a la cuestión de la consulta a los pueblos indígenas en el marco de los proyectos extractivos y otro tipo de proyectos, que dio lugar a la visita del Relator Especial al país del 14 al 18 de junio de 2011, así como al informe especial elaborado por el Relator Especial sobre esta materia, y remitido en su versión preliminar al Gobierno de Guatemala para sus comentarios en enero del presente año [en adelante, el “Informe Especial”], que desarrolla con mayor profundidad alguna cuestiones particularmente relevantes para el proceso de elaboración en curso del proyecto de reglamento. 3. El Relator Especial considera, como punto de partida, que el Borrador del Reglamento constituye un importante paso hacia la necesaria regulación interna del deber de consulta, que fue precisamente una de las principales recomendaciones del Informe Especial del Relator Especial. Por ello, el Relator Especial saluda la iniciativa del Gobierno de Guatemala, así como los importantes esfuerzos desplegados hasta la fecha en relación con el Borrador del Reglamento. Asimismo, el Relator Especial agradece al Gobierno de Guatemala su solicitud de comentarios al texto, que es una muestra más de su interés por continuar un diálogo constructivo con el Relator Especial con miras a la mejora de la situación de los derechos de los pueblos indígenas en el país. 4. No obstante, en opinión del Relator Especial, el texto actual presenta serias limitaciones y vacíos en relación con los contenidos esenciales del deber estatal de consultar a los pueblos indígenas, tal y como lo definen el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas y otros instrumentos internacionales que vinculan a Guatemala, así como la elaboración jurisprudencial de los órganos y mecanismos internacionales de derechos humanos.

5. El Relator Especial es consciente de que el Borrador del Reglamento es todavía un texto preliminar que debe ser objeto de mejoras dentro del proceso de elaboración y diálogo ahora en curso. En este contexto, los presentes comentarios aspiran a identificar las limitaciones y vacíos de la actual versión del Borrador del Reglamento, así como presentar una serie de sugerencias concretas que puedan contribuir a su mejora, dentro de los objetivos y propósitos marcados por el mismo y del marco legislativo e institucional más amplio de Guatemala. 6. Por último, tal y como se detalla más adelante, al Relator Especial le gustaría enfatizar la necesidad de abrir un proceso lo más participativo posible de diálogo y consulta a los pueblos indígenas en relación con el texto del Borrador del Reglamento.

A.

Aspectos positivos 7. El Relator Especial saluda, en primer lugar, la iniciativa del Gobierno de la República de reglamentar el ejercicio del deber estatal de consultar a los pueblos indígenas en relación con las medidas susceptibles de afectarles. Esta reglamentación ha sido objeto de recomendaciones específicas dirigidas a Guatemala durante los últimos años por parte de los órganos y mecanismos internacionales de derechos humanos, incluyendo la Comisión de Expertos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la Aplicación de Convenios y Recomendaciones Internacionales del Trabajo y el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. El Relator Especial se ha sumado también a esta recomendación; como afirmó en sus Observaciones Preliminares inmediatamente posteriores a su visita al país en mayo de 2010, “[la reglamentación de la consulta otorgaría a estos procesos una mayor certeza y seguridad jurídicas que son necesarias para toda actuación de los 2 poderes públicos” . 8. Con independencia de los vacíos y limitaciones técnicas que el Relator Especial ha identificado en la versión actual del Borrador del Reglamento, y que expondrá a continuación, caben señalarse también algunos elementos particularmente interesantes, que introducen una serie de novedades de gran calado en relación con al actual ordenamiento jurídico guatemalteco en materia indígenas. Para empezar, el Borrador introduce un nuevo procedimiento de carácter específico relativo a la consulta a los pueblos indígenas, tomando en cuenta una “perspectiva integral que incluya entre otras, variables económicas, sociales, culturales y ambientales” (art. 2), superando así los procedimientos participativos de carácter general actualmente existentes en la legislación guatemalteca, que resultan inadecuados para la consulta indígena. 9. Asimismo, el Relator Especial toma nota, con especial interés, de que el Borrador del Reglamento hace suyos algunos de los principios fundamentales de las normas internacionales en esta materia. Así, el Borrador define la consulta como “un proceso permanente de diálogo y búsqueda de acuerdos de beneficio mutuo para los sectores interesados en la toma de decisiones” (art. 2). Se incorpora también una perspectiva de género, con miras a garantizar la participación e las mujeres indígenas (art. 4.m). El Borrador reconoce asimismo el papel que están llamadas a jugar en este proceso “[l]as autoridades ancestrales, consejos de ancianos, otro tipo de autoridades propias de su cultura y los representantes de las organizaciones de los pueblos indígenas” (art. 8.c). De hecho, muchas de las limitaciones técnicas que ha observado el Relator Especial en relación con el Borrador de Reglamento tienen que ver con la falta de una suficiente incorporación de

2

A/HRC/15/37/Add.8 (8 July 2010), párr. 21

estos principios en el procedimiento formal de consulta previsto en el Reglamento. 10. El Borrador del Reglamento hace hincapié en la obligatoriedad de los acuerdos alcanzados como resultado de los procedimientos de la consulta (art. 16), en lo que constituye un decidido compromiso por dotar de seguridad jurídica a estos procedimientos y vincular formalmente a la actuación de los poderes públicos y de otros actores interesados. Dentro de este mismo orden de cosas, es particularmente reseñable la previsión expresa de recursos administrativos ante la decisión administrativa que pone fin al procedimiento consultivo (art. 18). Otra de las principales novedades que introduce el Borrador del Reglamento es la concepción de la consulta como un procedimiento continuado y que no se agota en un acto singular, previéndose expresamente la supervisión y la actualización periódica de los acuerdos alcanzados (art. 15).

B. 1.

Aspectos que requieren modificaciones Marco normativo internacional 11. El título del Borrador del Reglamento se refiere a la consulta “del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales”, y tiene como ámbito material de aplicación los supuestos de afectación a los “derechos reconocidos y contenidos” en el Convenio. El Convenio 169, ratificado por Guatemala en 1996, constituye desde luego un instrumento fundamental para el reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a la consulta y del deber correlativo de los Estados en este sentido. Además, el Convenio 169 reviste una particular importancia para el reconocimiento de los derechos indígenas del país, sirviendo de marco normativo para los Acuerdos sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas. 12. Sin embargo, tal y como ha señalado el Relator Especial en sus anteriores informes ante el Consejo de Derechos Humanos, la consulta a los pueblos indígenas está regulado también por otros instrumentos internacionales aprobados por Guatemala, incluyendo la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas y otros instrumentos de derechos humanos de carácter general de los que Guatemala es parte, tal y como han sido desarrollado por los órganos internacionales responsables de su 3 supervisión . Entre estos instrumentos se encuentran, notablemente, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En consecuencia, deben tomarse debidamente en cuenta las obligaciones derivadas de estos instrumentos, así como la jurisprudencia interpretativa desarrollada por los órganos responsables de su supervisión. Ello se deriva también del propio Convenio 169 de la OIT, cuyo artículo 35 estipula que “[l]a aplicación de las disposiciones del presente Convenio no deberá menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales”. 13. Por lo tanto, en virtud de las consideraciones anteriores, el Relator Especial considera que el título del actual Borrador del Reglamento no engloba suficientemente el marco jurídico internacional que define la 3

Véase Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos y libertades fundamentals de los indígenas, James Anaya, A/HRC/12/34 (14 de juilio 2009) [en adelante “Informe de 2009”]; Principios internacionales aplicables a la consulta en relación a la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile, A/HRC/12/34/Add.6 (apéndice A).

consulta a los pueblos indígenas y que vincula a Guatemala. La modificación del título del futuro reglamento, en el sentido de evitar la mención específica al Convenio 169 en el mismo, sería por tanto un cambio deseable, que contribuiría a evitar futuras confusiones en su aplicación. 2.

La definición del ámbito de aplicación 14. El Borrador del Reglamento tiene como objeto el de “establecer el procedimiento de hacer efectivo el derecho de los pueblos indígenas a la consulta” (art. 1). Este ámbito de aplicación amplio parece sin embargo restringirse posteriormente a las “medidas administrativas que incidan directa, exclusiva y únicamente” a los pueblos indígenas (art. 3). Parece por tanto evidente que el reglamento excluye de su ámbito de aplicación las consultas relativas a las medidas legislativas adoptadas por el Órgano Legislativo. Dentro de la división de poderes existente en Guatemala, un procedimiento relativo a las consultas en relación con dichas medidas (“las consultas prelegislativas”, como se denominan en ciertos países de la región), debería ser elaborado, ciertamente, por el propio Órgano Legislativo. En todo caso, la denominación actual del Borrador del Reglamento podría modificarse para reflejar mejor su ámbito de aplicación y evitar posibles dudas en torno al mismo. 15. Por otra parte, el Borrador del Reglamento subraya que las consultas a los pueblos indígenas deben producirse en relación con las medidas “que incidan directa, exclusiva y únicamente” a los pueblos indígenas. Es cierto, que el Convenio 169 señala que el deber de celebrar consulta con los pueblos indígenas se aplica en relación con las medidas que puedan tener un impacto directo sobre estos pueblos. Como ha señalado el Relator Especial, “[s]ería irrealista decir que el deber de los Estados de celebrar consultas directamente con los pueblos indígenas mediante procedimientos especiales y diferenciados se aplica literalmente, en el sentido mas amplio, siempre que una decisión del Estado pueda afectarlos, ya que prácticamente toda decisión legislativa y administrativa que adopte un Estado puede afectar de una o otra manera a los pueblos indígenas del Estado, al igual que al resto de la 4 población” . 16. Sin embargo, la afectación directa a los intereses de los pueblos indígenas no implica necesariamente que la medida propuesta afecte únicamente a dichos pueblos. La justificación del reconocimiento de un deber específico de consultar a los pueblos indígenas, tal y como se reconoce en las normas internacionales, es la de garantizar que sus puntos de vista sean tomados en cuenta “siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los pueblos 5 indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad” . Pero de ello no se deriva que la afectación a estos pueblos sea única y exclusiva: • Una incidencia diferenciada de esa índole se presenta cuando la decisión se relaciona con los intereses o las condiciones específicos de determinados pueblos indígenas, incluso si la decisión tiene efectos más amplios, como es el caso de ciertas leyes. Por ejemplo, la legislación sobre el uso de la tierra o de los recursos puede tener efecto general pero, al mismo tiempo, puede afectar los intereses de los pueblos indígenas de modos especiales debido a sus modelos tradicionales de tenencia de la tierra o a modelos culturales conexos, lo que, en consecuencia, da lugar al deber de celebrar consultas6. 17. El artículo 3 del Borrador del Reglamento restringe también innecesariamente su ámbito de aplicación a la afectación de los derechos 4 5 6

Informe de 2009, árr.. 41. Ibid. Ibid.

“reconocidos y contenidos” en el Convenio 169 de la OIT. Resulta oportuno señalar que el propio Convenio, en su artículo 6, establece más bien que las consultas deben celebrarse cada vez que se prevean medidas “susceptibles de afectarles directamente”. 18. Una redacción que restrinja la aplicabilidad de las consultas a la afectación directa de derechos podría generar la confusión, en la práctica, de restringir las consultas a aquellos supuestos de derechos formalmente reconocidos, sin tener en cuenta la existencia de demandas legítimas de reconocimiento de derechos que no hayan sido formalmente resueltas por las instancias competentes del Estado. En este sentido se han pronunciado expresamente los órganos de control normativo de la OIT. Como afirmó un Comité Tripartito del Consejo de Administración de la OIT responsable de examinar una reclamación por supuesta violación del Convenio 169 por Guatemala, “la consulta prevista en el párrafo 2 del artículo 15, procede  respecto de los recursos de propiedad del Estado que se encuentren en  las  tierras  que  los  pueblos  interesados  ocupan  o  utilizan  de  alguna  manera, tengan o no título de propiedad sobre los mismos”7. 2.

El carácter previo de la consulta 19. En relación con el momento de celebración de las consultas, el procedimiento recogido en el Borrador del Reglamento no contempla que los pueblos indígenas deban ser consultados en las primeras fases de la planificación de las medidas administrativas susceptibles de afectarles. Más bien, parecería que las medidas que serán objeto de las consultas estarán ya en fase de desarrollo, de tal manera que se presentaría a los pueblos indígenas información sobre las mismas con miras a lograr su aceptación sobre las mismas, sin abrir por tanto la posibilidad de que se pronuncien en torno a la conveniencia de las medidas o posibles alternativas en torno al diseño de las mismas. 20. Así, para dar comienzo al procedimiento de consulta, la entidad estatal o persona individual o jurídica interesada en que se adopte la medida administrativa de que se trate debe proporcionar a la entidad estatal responsable del procedimiento “toda la información y documentación científica y técnica, incluyendo el Estudio de Impacto Ambiental, cuando proceda, relacionada con la medida administrativa relacionada” (art. 10.b). Consecuentemente, en la denominada “fase de reuniones”, la persona o entidad interesada en que se “dicte la resolución administrativa” presentará ante el pleno de la Comisión de Consulta “el estudio de identificación de impactos y del correspondiente plan de manejo de los mismos” (art. 12.b). 21. En opinión del Relator Especial, en este punto el Borrador del Reglamento se desvía claramente del requisito del carácter previo de las consultas tal y como los exigen las normas internacionales pertinentes. En este sentido, los órganos de control normativo de la OIT han reiterado que el requisito de la consulta previa implica “que las comunidades afectadas sean 8 involucradas lo antes posible en el proceso” . Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado, en aplicación de las

7

Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el ncumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (Nº 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Federación de rabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC), párr. 48. 8 Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores (CUT), GB.276/17/1; GB.282/14/3 (1999), párr. 90 (énfasis añadido).

disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que “se debe consultar [a los pueblos indígenas] en las primeras etapas del plan…y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de 9 la comunidad” . 22. El Relator Especial expresa su particular inquietud por la previsión de que los estudios de impacto ambiental (requeridos, entre otros, para la emisión de licencias de explotación minera y la autorización de otros proyectos a gran escala) se realicen antes de consultar a los pueblos indígenas. Como ha expresado en su Informe Especial sobre Guatemala, que ha sido remitido en su versión preliminar al Gobierno de Guatemala para sus comentarios, el Relator Especial no considera que las previsiones relativas a la consulta a los pueblos indígenas en el marco de la realización de los estudios de impacto ambiental, tal y como se recogen en el Reglamento de Evaluación, Control y Seguimiento Ambiental, la Ley de Minería y otra legislación sectorial, sean adecuadas desde el punto de vista de las normas internacionales. Asimismo, la celebración de consultas a los pueblos indígenas con posterioridad de la realización de los planes de impacto ambiental, cuyo objetivo es precisamente el de evaluar los posibles impactos de un determinado proyecto y prever las medidas de mitigación necesarias, muestra claramente que las medidas objeto de las consultas se encontrarán ya en una fase avanzada de planificación. De tal manera, la capacidad de influencia de las comunidades indígenas afectadas en el proceso de toma de decisiones relativa a la medida administrativa se verá fuertemente mermada o incluso anulada. 23. Evidentemente, sería poco pragmático considerar que la planificación de toda medida debería partir de cero en el momento de la consulta, y, de hecho, el requisito de que la consulta informada exige que los pueblos indígenas deben contar con información suficiente en torno a la medida propuesta para poder participar de forma efectiva en el proceso de toma de decisiones en relación con esta medida. Pero ello no debería ser un argumento para postergar necesariamente la consulta hasta el punto de esperar que el contenido sustantivo de la medida esté ya definido, a riesgo de desvirtuar el espíritu y la finalidad de esta consulta. 24. En consecuencia, en opinión del Relator Especial, el Borrador de Reglamento debería modificarse sustantivamente en relación con el momento de celebración de las consultas, haciendo constar claramente que estas consultas deben realizarse cada vez que se prevea la adopción de medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, en los términos del artículo 6 del Convenio 169. Ello no debe implicar dificultades en relación con el marco legislativo e institucional guatemalteco, en particular en relación con la aprobación de proyectos extractivos y otro tipo de proyectos que afecten a los pueblos indígenas. Así, si las consultas se celebraran en un momento inmediatamente posterior a la solicitud de licencias de exploración o explotación, el resultado de las consultas constituiría un importante insumo para la reformulación, cuando proceda, de la medida inicialmente propuesta, sin perjuicio de la celebración de audiencias públicas para el público en general en el curso de la realización de los estudios de impacto ambiental. 3.

El papel de la Comisión de Consulta y la metodología de la consulta 25. El procedimiento diseñado en el Borrador de Reglamento, en su versión actual, adolece también de serias limitaciones en cuanto a la metodología de la consulta a los pueblos y comunidades indígenas en sentido estricto. En este punto, el Borrador prevé que, tras una fase de “socialización” con las comunidades directamente concernidas (art. 11), las consultas propiamente 9

Caso Saramaka, párr.. 134.

dichas tendrán lugar exclusivamente en el contexto de la Comisión de Consulta, un futuro órgano centralizado de composición ad hoc adscrita al Ministerio de Trabajo y de Previsión Social (arts. 6-7). Por lo que se refiere a la fase de consulta propiamente dicha, el Borrador es sorprendentemente somero, limitándose a establecer que debe celebrarse en el seno de las reuniones de la Comisión, en la que, tras la presentación de la información relativa a la medida propuesta, “dos representantes de las instituciones de los pueblos indígenas de la circunscripción territorial afectada directamente” (art. 7.f) en la Comisión de Consulta “expondrán sus puntos de vista en relación con la medida administrativa” (art. 12.b). El término “instituciones de los pueblos indígenas” a la luz de lo dispuesto previamente en el Borrador, parece hacer referencia tanto a las “autoridades ancestrales, consejos de ancianos, otro tipo de autoridades propias de su cultura y los representantes de las organizaciones de los pueblos indígenas” (art. 8.c). 26. Sin embargo, el Borrador de Reglamento no prevé ninguna forma en la que los pueblos indígenas puedan entablar algún tipo de diálogo directo ni con la Comisión de Consulta, ni con la entidad estatal responsable de adoptar la medida de que se trate, ni con la entidad estatal o persona física o jurídica interesada en la adopción de la medida. De la lectura conjunta de los artículos del Borrador que regulan el procedimiento de consulta, parece inferirse que la posición de los pueblos indígenas interesados debe ser unívoca y resultado de un procedimiento interno al interior de estos pueblos, que posteriormente será transmitida a la Comisión de Consulta a través de los dos representantes indígenas que forman parte de la misma, sin que se produzca realmente un diálogo entre dichos pueblos y las entidades estatales competentes y, en su caso, las empresas privadas interesadas en la adopción de la medida. Pero ni siquiera esta posibilidad parece estar formalmente garantizada en la actual redacción del texto, ya que se señala únicamente que los representantes indígenas ante la Comisión de Consulta “expondrán sus puntos de vista” en las reuniones de la Comisión. 27. En opinión del Relator Especial, por las razones que se exponen a continuación, el procedimiento previsto se encuentra todavía lejos de satisfacer los requisitos esenciales establecidos en las normas internacionales en materia de consulta a los pueblos indígenas. Las normas internacionales exigen que las consultas tengan en cuenta las instituciones representativas y procedimientos de toma de decisiones de los pueblos indígenas. Así, el Convenio 169 señala expresamente que las consultas a los pueblos indígenas deben ser “adecuadas”, y realizarse en particular a través de sus “instituciones representativas” (art. 6.1.a). Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que el Estado tiene el deber de consultar con los pueblos indígenas según sus costumbres y tradiciones, tomando en cuenta “los métodos tradicionales del [pueblo 10 indígena] para la toma de decisiones” . 28. La idea de una comisión centralizada no es necesariamente contraria a los requisitos establecidos en las normas internacionales, y de hecho algunos países han optado también por este tipo de fórmula. Sin embargo, el Relator Especial constata que, en la medida de lo posible, y dependiendo de las circunstancias específicas y de la naturaleza y ámbito geográfico de la medida de que se trate, el procedimiento debería tener en cuenta lo más posible los mecanismos internos de toma de decisiones característicos de los pueblos indígenas, que podría incluir la celebración de consultas y diálogos directos con las asambleas comunitarias o consejos de ancianos, entre otros, que deberían ser debidamente documentadas. Este tipo de procedimiento podría resultar impracticable en relación con medidas que tengan un impacto geográfico considerable, en cuyo caso un procedimiento indirecto a través de la Comisión de Consulta podría resultar más viable. Sin embargo, este tipo de 10

Caso Saramaka, párr.. 133.

consultas indirectas deberían ser la excepción, y no la regla. En este sentido, el Relator Especial considera que el procedimiento de consulta debería ser más flexible, de forma que permita, como norma general, consultas directas con las comunidades directamente afectadas por las medidas propuestas, y excepcionalmente las consultas indirectas en el seno de la Comisión de Consulta. 29. En este orden de ideas, el Borrador de Reglamento podría explicitar los supuestos en los que, dependiendo de la dimensión de la circunscripción geográfica afectada por la medida propuesta, se debería optar por la consulta directa o indirecta. Un posible criterio podría ser, a título tentativo, el número de veinte comunidades que se utiliza como criterio para el establecimiento de Consejos Comunitarios de Segundo Nivel, tal y como se establece en el artículo 15 de la Ley de Consejos de Desarrollo Urbano y Rural. 30. En segundo lugar, y en relación con lo anterior, el procedimiento de consulta previsto en el Borrador está todavía lejos de acomodarse al tipo de diálogo y negociación que se refleja en el espíritu y en la letra de las normas internacionales. En su versión actual, el procedimiento de consulta se limita a la presentación sucesiva de argumentos, en nombre de las comunidades afectadas, en el seno de las reuniones de la Comisión de Consulta, sin que parezca permitirse un proceso real de negociación entre las partes directamente concernidas, es decir, las propias comunidades, en relación con las medidas previstas. 31. El propio Borrador define la consulta de forma amplia, incluyendo “[m]ecanismos de información y diálogo, tales como entrevistas, encuestas, talleres, asambleas, reuniones de trabajo generando la oportunidad de dialogar, intercambiar información y opiniones acerca de las medidas que conlleva [la medida prevista] para las comunidades”, dentro del marco de “un proceso permanente y diálogo con las comunidades afectadas” (art. 2). Sin embargo, con miras a garantizar la seguridad jurídica, el procedimiento debería hacer plenamente operativas estas distintas opciones, incorporándolas expresamente dentro del procedimiento de consulta, al mismo tiempo que explicitar el deber de todas las partes implicadas de desplegar todos los esfuerzos que sean necesarios para alcanzar un acuerdo. En todo caso, el Relator Especial reitera la necesidad de optar, dependiendo de las circunstancias específicas, por consultas directas con las comunidades concernidas. 32. En tercer lugar, por lo que se refiere a la representatividad de los propios pueblos indígenas dentro de la Comisión de Consulta, ésta se limita a la participación de “dos representantes de las instituciones de los pueblos indígenas de la circunscripción territorial afectada directamente” (art. 7.f) y a la participación de un representante de cada Consejo de Desarrollo Comunitario (COCODES) de cada comunidad concernida. El artículo 7 del Borrador de Reglamento no define expresamente la noción de “instituciones de los pueblos indígenas”, si bien posteriormente el Borrador se refiere a las “autoridades ancestrales, consejos de ancianos, otro tipo de autoridades propias de su cultura y los representantes de las organizaciones de los pueblos indígenas”, nombradas por asambleas comunitarias (art. 8.c). Sería oportuno unificar la terminología para evitar posibles confusiones en la futura aplicación del Reglamento. 33. Por otra parte, la participación de los representantes de los COCODES necesitaría también de una mayor precisión. Sobre este punto, el Borrador de Reglamento establece que el nombramiento de los representantes de los COCODES respectivos, al igual que los representantes del resto de los Consejos de Desarrollo y del resto de las entidades gubernativas que integran la Comisión de Consulta, deberá realizarse “conforme a sus procedimientos administrativos” (art. 8.a). Sin embargo, de lo que puede percibir el Relator Especial, la Ley de Consejos de Desarrollo Urbanos y Rurales no establece

explícitamente un sistema de elección de representantes a efectos de la celebración de consultas. Si bien la Ley de Consejos de Desarrollo no regula expresamente la competencia en relación con las consultas, la Ley designa a la Asamblea comunitaria como el “órgano de mayor jerarquía de los Consejos Comunitarios de Desarrollo”, con competencia para “[p]romover y velar por la coordinación tanto entre las autoridades comunitarias, las organizaciones y los miembros de la comunidad como entra las instituciones públicas y privadas” (art. 14.c). De los términos de la Ley, parecería concluirse que el nombramiento de los representantes de los COCODES debería realizarse por la Asamblea de cada comunidad afectada, pero en todo caso sería conveniente, en opinión del Relator Especial, que ello apareciera expresamente recogido en el texto del futuro reglamento. 4.

La motivación de la decisión relativa a la medida objeto de consulta 34. En términos estrictamente formales, el Relator Especial coincide con la afirmación recogida en el artículo 14 del Borrador del Reglamento en el sentido de que no existe un “derecho al veto” por parte de los pueblos indígenas (como, en general, de ningún sector de la sociedad), si lo que se entiende por veto es el derecho absoluto de decir no en todos los casos en que se aplica la consulta. Sin embargo, como ha señalado el Relator Especial en ocasiones anteriores, el debate en torno a la existencia o no de un derecho al veto tiende a dejar en un segundo plano el objetivo real de la consulta tal y como se regula en el Convenio 169 y en otras normas internacionales 11 pertinentes. El Relator Especial constata que el Borrador de Reglamento hace suyo expresamente estos objetivos, al afirmar que las consultas deben estar orientadas a la “búsqueda de acuerdos de beneficio mutuo para los sectores interesados en la toma de decisiones” (art. 2) y a “arribar al mayor grado de acuerdo posible entre las partes” (art. 5). Sin embargo, sería necesario encontrar fórmulas concretas para incorporar plenamente estos objetivos dentro del procedimiento formal de consulta que el futuro reglamento está llamado a regular. 35. En primer lugar, el Borrador de Reglamento da pocas indicaciones en torno al peso que se le dará al resultado de la consulta en relación con la decisión definitiva del Gobierno en torno a la medida objeto de la consulta. En la redacción actual del borrador, parecería que la única previsión a este respecto es que la entidad gubernativa responsable de la medida reciba el informe de la Comisión de Consulta (art. 12.e). Si ésta decide ulteriormente seguir aprobar la medida, el Borrador prevé que dicha medida debe respetar las condiciones para la protección de los derechos de los pueblos indígenas, tal y como se registren en el informe de la Comisión (art. 13). 36. Si bien, en términos generales, este esquema responde en cierto sentido a la lógica de las normas internacionales en materia de consulta, el futuro reglamento debería regular específicamente cómo y en qué medida los resultados de la consulta deben ser tomados en cuenta en relación con el diseño definitivo de la medida a ser aprobada y con la aprobación o no de dicha medida. Ello se deriva de la presunción que establecen las normas internacionales a favor del acuerdo con los pueblos indígenas, de tal medida que, en ausencia de dicho acuerdo, el Estado tiene la carga de justificar, con argumentos objetivos y razonables, por qué no fue posible alcanzar dicho acuerdo. Por otra parte, como señala también el Relator Especial en su Informe Especial sobre Guatemala, la consulta a los pueblos indígenas, en cuanto que responde al desempeño de una función estatal, debe estar sometida a la aplicación de los mismos principios de seguridad jurídica que deben regir la actuación de los poderes públicos, incluyendo el principio de motivación de las resoluciones de estos poderes que afectan a las personas. 11

Véase Informe de 2009, páras 46, 48.

37. En este sentido, la entidad gubernativa responsable de la adopción de la medida que haya sido objeto de la consulta debería motivar por escrito su decisión, haciendo referencia, como mínimo, a los siguientes aspectos: a.

si existió un acuerdo total (o, en su caso, acuerdos parciales sobre aspectos específicos de la medida) con los representantes y comunidades indígenas afectadas;

b.

en caso de que no se haya conseguido llegar a un acuerdo, pero se decida seguir adelante con la medida, las razones objetivas que justifican la adopción de la medida y por qué las sugerencias u opiniones vertidas por los representantes y comunidades indígenas afectadas no pudieron ser incorporadas plenamente en el diseño de dicha medida;

c.

en caso de que se decida seguir adelante con la medida, el diseño de un plan para la garantía de los derechos e intereses de los pueblos indígenas potencialmente afectados por dicha medida, en línea con lo sugerido en el artículo 14 del Borrador de Reglamento, teniendo en cuenta en particular las preocupaciones que hayan sido expresadas por los representantes y comunidades indígenas directamente concernidas en el curso del procedimiento de consulta.

38. La motivación de la decisión relativa a la medida que haya sido objeto de la consulta resulta particularmente relevante a la hora de la eventual revisión de dicha decisión por vía judicial, tal y como se prevé en el artículo 18 del Borrador de Reglamento. Se facilitaría así la labor de los órganos judiciales competentes, que deben pronunciarse no sólo en torno a los aspectos formales del procedimiento de consulta, sino también en relación con los aspectos sustantivos de la decisión administrativa de la que se trate. 5.

La exigencia del acuerdo o consentimiento en determinados supuestos 39. Tal y como ha expuesto el Relator Especial en algunos de sus informes anteriores, las normas internacionales que vinculan a Guatemala en relación con los derechos de los pueblos indígenas disponen que, en determinados supuestos, lograr el acuerdo o consentimiento de dichos pueblos indígenas es un requisito esencial para la aprobación y validez de una determinada 12 medida, mas allá de ser el objetivo de la consulta . En este sentido, al Relator Especial le gustaría llamar la atención del Gobierno de Guatemala sobre la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, en aplicación del artículo 21 (derecho a la propiedad privada) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos – instrumento ratificado por Guatemala. Como afirmó la Corte en este caso, relativo a la salvaguarda de los derechos de los pueblos indígenas en el contexto de la explotación de los recursos naturales en sus territorios tradicionales; • adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan de desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda de participación efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversión que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de los miembros [de los pueblos indígenas] a gran parte de su territorio, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligación de obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka, según 13 sus costumbres y tradiciones .

12 13

Ibid. para. 47 Caso Saramaka, párr.. 137.

40. La Corte Interamericana no ha proporcionado un listado completo del tipo de medidas que tengan un gran impacto sobre los territorios de los pueblos indígenas y sus derechos conexos. La Declaración de Naciones Unidas da alguna indicación, exigiendo el consentimiento específicamente cuando la medida propuesta implicaría el traslado de los pueblos indígenas de 14 sus territorios o el almacenaje de materias tóxicas . Es interesante notar al respecto que el último borrador de la Norma de Desempeño No. 7 de la Corporación Financiera Internacional (CFI) del Banco Mundial, que actualmente se encuentra bajo revisión, requeriría el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas para los proyectos financiados por el FCE que “i) van a ubicarse en tierras sujetas a la propiedad tradicional o bajo uso consuetudinario de los Pueblos Indígenas o que hagan un uso comercial de los recursos de esas tierras; ii) requieran el reasentamiento de Pueblos Indígenas que están en tierras tradicionales o consuetudinarias; o iii) 15 incluyan el uso comercial de recursos culturales de Pueblos Indígenas.” Se trata en todo caso de situaciones en los que el impacto de las medidas propuestas sea de tal magnitud que puedan amenazar la supervivencia de estos pueblos o implicar cambios profundos en su desarrollo futuro. 41. Por lo tanto, el reglamento debería incorporar también el principio, al menos en términos generales, que en casos en los que el impacto sobre los pueblos indígenas de la medida propuesta sería significativo, lograr el acuerdo con los pueblos o su consentimiento es un requisito esencial para la validez de la medida. El Relator Especial es consciente de las dificultades que puede entrañar, en determinados casos, identificar el tipo de impacto profundo requerido por los estándares internacionales para hacer exigible el acuerdo o consentimiento. De nuevo, la revisión en vía judicial de los procedimientos de consulta puede ser un mecanismo adecuado para dirimir posibles conflictos sobre esta cuestión. 6.

El reparto de beneficios 42. El Borrador de Reglamento guarda silencio en torno a la cuestión fundamental del reparto de beneficios en relación con los proyectos de explotación de los recursos naturales en sus territorios tradicionales. Dicha participación es exigida, como es sabido, por el artículo 15 del Convenio 169, que define un modelo participativo de desarrollo en el que los pueblos indígenas participen en el proceso de desarrollo en la medida en que afecta a sus territorios tradicionales, así en la definición de sus propias prioridades en este ámbito (art. 7 del Convenio). 43. Esta cuestión fue objeto de un examen pormenorizado en el Informe Especial del Relator Especial, en el que recomendó, entre otras, que los mecanismos de reparto de beneficios, como parte de la obligación del Estado de garantizar los derechos indígenas, deberían ser formalizados, bajo la supervisión directa del Estado. En este sentido, el Relator Especial considera que el reparto de beneficios debería también formar parte de la lista de cuestiones a ser analizadas y negociadas en el marco del procedimiento de consulta. Igualmente, los acuerdos alcanzados sobre este punto deberían ser formalizados como parte del informe final de la Comisión de Consulta y su aplicación debería ser objeto de supervisión periódica, en línea con lo establecido en el artículo 15 del Borrador.

14

Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas, arts. 10, 29.2 15 CFI, Nota de Desempeño – Versión 2, 1 dic. 2010, disponible en: http://www.ifc.org/ifcext/policyreview.nsf/Content/Resources

7.

La consulta en relación con el Borrador de Reglamento 44. Por último, pero no por ello menos importante, resulta evidente que el propio Borrador de Reglamento debe ser sometido a consulta con los pueblos indígenas de Guatemala. Como ha señalado anteriormente el Relator Especial, ello no sólo deriva de la obligación de Guatemala de consultar a los pueblos indígenas en relación con toda administrativa o legislativa susceptible de afectarles directamente, sino de la necesidad de lograr un clima de confianza y respeto mutuo en las consultas”, de tal modo que “el procedimiento consultivo en sí sea el resultado del consenso”. De lo contrario, tal y como muestra la experiencia comparada, los procedimientos de consulta no son efectivos ni gozan de la confianza de los pueblos indígenas porque éstos no son incluidos debidamente en las deliberaciones que dan lugar a la definición y aplicación de los procedimientos de consulta. 45. Según ha podido tener conocimiento el Relator Especial, el Borrador de Reglamento ha sido elaborado por una Comisión Interinstitucional de la Presidencia de la República con la participación de los Ministerios competentes y otras entidades del Organismo Ejecutivo, sin que haya sido hasta la fecha objeto de consulta con los propios pueblos concernidos. Este procedimiento puede ser entendido como una fase previa en la que el Gobierno está diseñando una propuesta inicial, que no está exenta de dificultades técnicas debido al vacío existente en el ordenamiento institucional y jurídico guatemalteco en torno a la consulta; pero, una vez que esta propuesta esté lista, debería ser objeto de consultas; y estas consultas, tal y como prescriben las normas internacionales, van más allá de las actividades de mera información o socialización. De lo contrario, existe el riesgo evidente de que todo el proceso resulte viciado y que los importantes esfuerzos desplegados por el Gobierno hasta la fecha, en el marco de un compromiso decidido por responder a las obligaciones internacionales del Estado, se vean abocados al fracaso. 46. El Relator Especial, que tiene un conocimiento directo de la situación en el país, es plenamente consciente de las dificultades que puede entrañar una consulta de estas características en el actual clima de confrontación que existe en Guatemala en torno a la cuestión de la consulta, en particular en relación con los proyectos extractivos que están siendo implementados en territorios indígenas. La falta de regulación interna o, en todo caso, de una práctica sistemática en relación con la consulta a los pueblos indígenas en torno a medidas legislativas o los actos normativos del Gobierno con carácter general, constituye también una dificultad añadida. Asimismo, el Relator Especial es consciente del estricto calendario que se ha marcado el Gobierno con miras a reglamentar la consulta, en parte como respuesta a los reiterados llamamientos por parte de distintos órganos y mecanismos internacionales de derechos humanos, incluido el propio Relator Especial. 47. Con todo, estas dificultades no deberían convertirse en obstáculos para que el Gobierno llevara a cabo consultas al menos indirectas con los pueblos indígenas, a través de sus representantes, en torno al procedimiento regulado en el Borrador de Reglamento. Dichas consultas podrían tener lugar en un plazo razonablemente corto de tiempo, teniendo en cuenta lo señalado anteriormente en torno a la flexibilidad de los mecanismos de consulta, a la luz de su finalidad y las circunstancias particulares de las que se trate. En todo caso, resulta esencial, incluso si se trata de un procedimiento ad hoc, que la consulta sobre el Borrador de Reglamento tenga un carácter más o menos formalizado y, lo que es más importante, que responda efectivamente al objetivo de alcanzar un acuerdo con los pueblos indígenas del país en torno a esta importante cuestión.

C.

Conclusiones y recomendaciones 48. El Relator Especial agradece al Gobierno de Guatemala por la posibilidad brindada de ofrecer su asistencia técnica en relación con el Borrador de Reglamento sobre el procedimiento de consulta a los pueblos indígenas. En opinión del Relator Especial, los esfuerzos desplegados hasta la fecha en relación con el futuro reglamento representan un buen paso en la buena dirección, en el marco de la voluntad expresa del Gobierno de Guatemala de avanzar en la mejora de la situación de los derechos de los pueblos indígenas del país. 49. El Relator Especial considera que el Borrador de Reglamento constituye un instrumento útil para continuar el debate en torno al tipo de procedimiento necesario para hacer efectivo el derecho de los pueblos indígenas a la consulta y las obligaciones estatales derivadas del mismo. Sin embargo, como se ha indicado en las páginas precedentes, resulta imperativo hacer ajustes y modificaciones al texto actual para hacerlo plenamente compatible con las normas internacionales en esta materia. 50. En consecuencia, y a la luz de las consideraciones anteriores, el Relator Especial presenta a continuación una serie de recomendaciones para la mejora del Borrador de Reglamento; estas recomendaciones deben ser analizadas sin perjuicio de la posibilidad de introducir otras mejoras al texto, así como de las sugerencias y consideraciones que emanen de la consulta con los pueblos indígenas en torno al Borrador: a.

El título del Borrador del Reglamento debería ser modificado para no limitar innecesariamente el marco normativo internacional que vincula a Guatemala únicamente al Convenio 169. Asimismo el título del futuro reglamento debería clarificar que el procedimiento de consulta que regula se limita a las medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas (supra, párrs. 11-13).

b. El artículo 3 del Borrador debería ser reformado para no limitar injustificadamente su ámbito de aplicación a los casos de “afectación única y exclusiva” a los pueblos indígenas. La fórmula utilizada en el artículo 6 del Convenio 169 podría ser más conveniente (supra, párrs. 14-18). c.

El procedimiento de consulta debería iniciarse en el momento inicial del diseño de la medida de que se trate. En particular, en relación con los proyectos extractivos y otro tipo de proyectos que requieran de un estudio de impacto ambiental y social antes de aprobación, las consultas deberían realizarse con carácter previo a la realización de dichos estudios, y como insumo para los mismos (supra, párrs. 19-24).

d. El Borrador de Reglamento debería incorporar, como método general de trabajo de la Comisión de Consulta, las consultas directas con las comunidades directamente afectadas por la medida de que se trate. Las consultas indirectas, por mediación de los representantes indígenas en la Comisión de Consulta, deberían restringirse a aquellos supuestos en los que, por la envergadura y/o ámbito geográfico de impacto de la medida, no resulte factible la consulta directa a las comunidades afectadas (supra, párrs. 25-31). e.

En dichos supuestos de consulta indirecta, deberán preverse formas para articular un diálogo efectivo con los pueblos indígenas, flexibilizando los plazos de manera que los representantes indígenas puedan hacer partícipes del proceso a sus comunidades respectivas (supra, párrs. 29-31).

f.

Igualmente, debería flexibilizarse el número de participantes indígenas en la Comisión de Consulta, teniendo en cuenta la envergadura y ámbito de impacto geográfico de la medida propuesta, con miras a garantizar la paridad de la representación indígena en dicha Comisión y el equilibrio de género (supra, párr. 26-28).

g.

Deberían explicitarse los mecanismos para el nombramiento de los representantes del Sistema Nacional de Consejos de Desarrollo en la Comisión de Consulta, y, en particular, de los COCODES. La Asamblea comunitaria, en cuanto órgano principal de los COCODES, debería ser la competente para el nombramiento de dichos representantes (supra, párr. 33).

h. Sería conveniente unificar la terminología empleada en el Borrador en relación con la representación indígena en la Comisión de Consulta, definiendo, en particular, la noción de “instituciones indígenas” (supra, párrs. 32). i.

El Reglamento debería dejar mas claro, en la definición del contenido del procedimiento de consulta, que llegar a acuerdos con los pueblos indígenas u obtener su consentimiento es el objetivo de la consulta. Al respecto, debería regularse expresamente la obligación, que debe recaer sobre la entidad gubernativa responsable de dictar la medida de que se trate, de proveer una justificación de las razones que, en su caso, impidieron llegar a un acuerdo total o parcial en torno a dicha medida, y en particular las razones objetivas que justifican por qué las opiniones y sugerencias presentadas por los pueblos indígenas en el curso de la consulta no pudieron ser tomadas en cuenta a la hora del diseño definitivo de la medida (supra, párrs. 23-36).

j.

Asimismo, la resolución definitiva del ente gubernativo responsable debe incorporar las acciones que se hayan previsto para garantizar el respeto a los derechos de los pueblos indígenas en el curso de la implementación de la medida (supra, párrs. 36-38).

k. Debería incorporarse el principio que, en aquellos casos en el impacto de una medida propuesta determinada sería de tal magnitud que pudiera amenazar la supervivencia de un pueblo o comunidad indígena o implicar cambios profundos en su desarrollo futuro, es exigible el consentimiento de dicho pueblo como condición esencial para la adopción de dicha medida (supra, párrs. 39-41). l.

El reparto de beneficios de los proyectos también debe formar parte de la lista de cuestiones a ser analizadas y negociadas en el marco del procedimiento de consulta. Igualmente, los acuerdos alcanzados sobre este punto deberían ser formalizados y su aplicación debería ser objeto de supervisión periódica (supra, párrs. 42-43).

m. Resulta imperativo que el Borrador de Reglamento sea objeto de consulta a los pueblos indígenas del país. La consulta a los pueblos indígenas en torno al Borrador debería tener carácter más o menos formalizado y, en todo caso, debe estar orientada a alcanzar un acuerdo con dichos pueblos en torno al procedimiento de consulta (supra, párrs. 44-47).

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